בית / מהי רשלנות רפואית / חובת הזהירות בתביעת רשלנות רפואית

חובת הזהירות בתביעת רשלנות רפואית

רשלנות רפואית היא בעצם, הפרת חובת הזהירות של הרופא המטפל\הצוות המטפל כלפי החולה או המטופל, תוך כדי שההפרה גרמה בפועל לחולה אן המטופל נזק ממשי בגוף ולטווח ארוך!

המושג חובת זהירות אומר , שעל הרופא או המטפל לתת טיפול רפואי מקצועי ולהשתמש בשיקול דעתו בטרם קבלת החלטה תוכ כדי הטיפול. וזאת, בכדי להעניק לחולה או למטופל, טיפול רפואי בסטנדרטים של הטיפול הסביר.

מקרים שכיחים של הפרת חובת זו:

  1. אבחון לקוי או מאוחר של הבעיה או המחלה.
  2. כאשר המטפל לא קיבל הסכמה מדעת של המטופל לביצוע הטיפול.
  3. החולה לא קיבל הפניה לבדיקה רפואיות קאיטית לטיפול.
  4. הרופא או המטפל לא ערך תיעוד מכון של המקרה הספציפי.

 

במשפט הישראלי חובת הזהירות הינה חובה חקוקה. למונח רשלנות יכולות להיות שתי משמעויות (ע"א 2781/93, נ"ג(4) פד"י, עמ' 526, בעמ' 545,):

  1. משמעות סובייקטיבית שאם מפעילים אותה הרי שיש אשם מוסרי בהתנהגות האדם.
  2. משמעות אובייקטיבית שאם מפעילים אותה לא חייב להיות אשם מוסרי בהתנהגות של האחראי.

 

המבחן הוא אובייקטיבי, כלומר לא מתחשבים במגבלות הסובייקטיביות של המזיק הספציפי, אלא בודקים איך היה נוהג אדם סביר. אדם סביר זו דמות שביהמ"ש קובע את תוכנה. ואם מציבים את האדם הסביר נאמר שהמוגבל אחראי כי הוא לא נהג כאדם הסביר. עוולת הרשלנות הולכת על בסיס אובייקטיבי ואינה מתחשבת במגבלות הסובייקטיביות של המזיק הספציפי, ולכן נוצר במקרים מסוימים פער בין האשם המוסרי לאשם המשפטי. מפני שאנו יכולים במקרים מסוימים להגיע למסקנה שמבחינה מוסרית המזיק אינו אשם ובמצבו לא יכל לעשות יותר. אבל לא בהכרח הוא לא יהיה חייב מבחינה משפטית (ע"א 2781/93, נ"ג(4) פד"י, עמ' 526, בעמ' 545)

העדפת שיטת טיפול אחת על רעותה

המבחן הוא אובייקטיבי, כלומר לא מתחשבים במגבלות הסובייקטיביות של המזיק הספציפי, אלא בודקים איך היה נוהג אדם סביר. אדם סביר זו דמות שביהמ"ש קובע את תוכנה. ואם מציבים את האדם הסביר נאמר שהמוגבל אחראי כי הוא לא נהג כאדם הסביר. עוולת הרשלנות הולכת על בסיס אובייקטיבי ואינה מתחשבת במגבלות הסובייקטיביות של המזיק הספציפי, ולכן נוצר במקרים מסוימים פער בין האשם המוסרי לאשם המשפטי. מפני שאנו יכולים במקרים מסוימים להגיע למסקנה שמבחינה מוסרית המזיק אינו אשם ובמצבו לא יכל לעשות יותר. אבל לא בהכרח הוא לא יהיה חייב מבחינה משפטית (ת"א (חיפה) 10282/97 – זלמה כרמלה נ' ד"ר אריה וילנסקי . תק-מח 2001(2), 7561 ,עמ' 7562)

חובת הזהירות נובעת מחובת הזהירות וממבחן הציפיות גם יחד. בחינתה של חובת הזהירות המושגית נעשית עפ"י מבחן הציפיות. יש לבחון האם רופא סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק. הלכה היא כי יחסי רופא-חולה מקימים חובת זהירות כלפי החולה. החובה המוטלת על הרופא היא לנקוט באותם אמצעי זהירות בהם רופא סביר היה נוקט, בנסיבות הענין, בגילויו של הפגם ובריפויו. על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי מי שמטופל על ידו לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע הסכנה. עצם קיומה של חובת זהירות מושגית אינה מבטיחה קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין התובע לנתבעת. חובת זהירות קונקרטית קמה רק כאשר האדם הסביר יכול היה וצריך היה בנסיבות הספציפיות של המקרה לצפות את התרחשות הנזק (ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' דר יעקב קרול וקופ"ח כללית פ"ד נ (3) 1)

הרפואה אינה ולא יכולה להיות מדע מדויק, וייתכנו דרכים שונות לטיפול באותה מחלה או דרכי פעילות כירורגיות שונות. נקודת המוצא של הפסיקה הייתה, כי רופא נחשב כרופא סביר ואין הצדקה להטיל עליו אחריות, אם בחר בין שתי שיטות טיפול ידועות ומוכרות או נהג על פי אסכולה רפואית מסוימת, ובמסגרת טיפול זה, בהנחה שבוצע במיומנות וללא רשלנות, התקיים הסיכון הכרוך באותה שיטה.

עניין קוהרי, עסק בשאלה זו. בבית המשפט המחוזי נטען, כי רופאי הנתבעת התרשלו באבחון מחלתה של התובעת ובחרו בצורה רשלנית את שיטת הניתוח. טענה זו נדחתה בבית המשפט העליון. בית המשפט העליון קבע, לעניין שיטת הניתוח, כי בשעה שהמדובר הוא בשתי שיטות רפואיות שונות, אשר היו ידועות ומוכרות לרופאים המנתחים, הם בחרו בשיטת הטפול בזהירות ובכובד ראש. לפיכך, אין בנסיבות המקרה כל פסול בדרך הטיפול בה בחרו במהלך הניתוח, שהוא המועד המתאים לקבלת החלטה לגבי שיטת הניתוח (ע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל פ"ד מה (2) 142.).

אמירה זו התחדדה והפכה להלכה מחייבת בעניין ואתורי נ' בי"ח לניאדו, אשר דן בבחירה בין אסכולות שונות בשאלה מתי רצוי להפסיק הריון מטעמים רפואיים, אגב מקרה של חולה שנפטרה לאחר שהוחלט לא להפסיק את ההיריון. התובעים טענו בערכאה הראשונה, בין היתר, כי ההחלטה שלא להפסיק את ההיריון הייתה שגויה. מומחי הצדדים סברו, שייתכנו השקפות שונות בשאלה זו (ע"א 4384/90 ואתורי נ. ביה"ח לניאדו, נ"א(2) פ"ד 171.).

בית המשפט המחוזי קבע, כי בהחלטת הרופאים שלא להפסיק את ההיריון, מיד עם אשפוזה של המנוחה, הייתה כשלעצמה החלטה אפשרית. ההחלטה בשאלה האם להפסיק את ההיריון או להשהות את הלידה הינה מורכבת, הרופאים הנדרשים לגבש החלטה כזאת, או לייעץ לבני הזוג בדבר ההחלטה הראויה, מתפלגים לאסכולות שונות (וכך היו פני הדברים גם בשנת (1982 – נפסק, כי במקרה זה פעלו הרופאים מתוך נאמנות לגישה השמרנית. תוצאת החלטתם הייתה קשה, שכן התרחש תהליך מהיר מאוד של אלח דם אלים וקטלני – תהליך נדיר ויוצא דופן, שלרופאים קשה היה לצפותו מראש. ומכיוון שהגישה השמרנית שהנחתה את הרופאים משקפת את האסכולה שהייתה ועודנה מקובלת, בעוד שהתוצאה הקטלנית נבעה מהתפתחות חמורה ויוצאת דופן במצבה של המנוחה, דחה בית המשפט את הטענה שהחלטת הרופאים הייתה רשלנית.

התביעה נדחתה גם ביחס לשאר הטענות. בית המשפט העליון דחה את הערעור בשאלה זו. אמנם, המומחים נחלקו בדעותיהם, בדבר נכונות החלטתם של רופאי בית החולים שלא להפסיק את הריונה של המנוחה, אך גם המומחה מטעם המערערים הודה בעדותו, כי החלטה זו התיישבה עם הגישה השמרנית המקובלת גם במועד הניתוח על חלק מן הקהילה הרפואית המוסדית הלגיטימית. נקבע, כי הלכה היא, כי פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית, באם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. עם זאת נפסק, כי מאחר שהנתבעים לא הסבירו למנוחה את הסיכויים והסיכונים הכרוכים בהפסקת ההיריון או בהמשכתו, הופרה חובת הזהירות שחבו כלפיה ולפיכך הם אחראים ברשלנות.

הבחירה צריכה להיות מבוססת על שיקול דעת אמיתי ובהתאם לנורמות המקובלות בתהליך קבלת החלטות בתחום זה. דרך קבלת ההחלטה צריכה אף היא להיות בהתאם לנורמות הסבירות, אשר נוצרו במטרה לשפר את ההחלטות ואת מידת הדיוק בהערכת הסיכון. אין הרופא פוטר עצמו בבחירה סתמית של אופציה טיפולית אפשרית שאינה נעשית כראוי. , אין די בעצם הבחירה בין שני טיפולים אפשריים או שתי אסכולות רפואיות שונות על מנת לפטור את הרופא מאחריות. בעניין אסי מימון (ע"א 2694/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון , פ"ד מו(5) 633.) נדונה בחירת הרופאים ליילד את המשיב בלידה רגילה ולא בניתוח קיסרי, אשר לטענתו גרמה להיווצרות פרע – כתפיים ולשיתוק. נקבע, כי עצם העובדה שנבחרה אחת משתי האופציות האפשריות, אין בה לבדה לשכנע כי ניתן טיפול ברמת המיומנות הנדרשת.

במשך השנים, נבעו סדקים בהלכה, הרואה בפרקטיקה המקובלת את המבחן לסבירות התנהגותו של הרופא. בעניין פאר (ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד ל(1) 720.), נעשו בדיקות שגרתיות, אך מאחר שהסיכון להיצרות עורקים הוא נדיר ביותר, לא נעשתה בדיקה שעשויה הייתה לגלות את הבעיה מבעוד מועד. בית המשפט קבע, כי אמנם הסיכון אכן נדיר, אך החולה רשאי היה להניח שבית החולים יביא בחשבון גם סיכונים נדירים. הפרקטיקה הרפואית המקובלת לא שמשה במקרה זה הגנה.

בעניין רייבי נ' וייגל (  ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פ"ד מז(2) 497, 513.) אמר נשיא בית המשפט העליון לשעבר, השופט מאיר שמגר, כי העדויות שנשמעו במשפט, לפיהן נהג הנתבע בהתאם לפרקטיקה מקובלת בתחום כירורגיית עמוד השדרה, אינן מכריעות לצורך הסקת מסקנה, שכן לקיומה של פרקטיקה רפואית נוהגת עשויה להיות משמעות ככל שהדברים נוגעים לעילה המושתתת על רשלנות רפואית, אם כי גם בהקשר זה אין לפרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע.

בעניין משה נ' קליפורד (דנ"א 7794/98 רביד ואח' נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, 751.), קבע בית המשפט, כי אין די בכך שהנתבע נהג לפי פרקטיקה מקצועית מקובלת, ובכך שבחר בטיפול מסוים מבין מספר אפשרויות מקובלות שעמדו בפניו. נקבע, כי לעדויות אודות פרקטיקה רפואית נוהגת יש משקל רב בבוא בית המשפט להכריע האם התרשל רופא שפעל בדרך מסוימת, אך הנתבע אינו יוצא בהכרח פטור מאחריות בשל כך בלבד שהוכיח כי התנהגותו הייתה בבחינת פרקטיקה מקובלת.

במקרה זה זריקת אלחוש שהזריק רופא (מתנדב) לילדה במהלך טיפול שיניים שגרתי גרמה עובדתית לנזק מוחי ניכר, שהתבטא, בין היתר, בחולשות קבועות בגפיים ובהפרעות נוירולוגיות וקוגניטיביות. הנזק נגרם כתוצאה מחדירת חומר הזריקה לעורק, הגעתו לאזור המוח, והצרת כלי דם שיצרה קריש שמנע זרימת דם למוח. לא הייתה מחלוקת על כך ש"לא היה מקרה שפורסם בספרות הרפואית, בו נגרם למטופל נזק מוח ומגבלות קבועות בגפיים, כמו בענייננו, כתוצאה מחדירת חומר הרדמה לעורק". הנזק המוחי הקשה היה אפוא בלתי-צפוי. התוצאות הצפויות של השימוש בזריקה היו נמנום קל וסחרחורת, ועל פי מאמר שפורסם כשנה לאחר הטיפול גם הפרעות ראייה חולפות. נושאי הדיון הנוסף, והמחלוקות שנתגלעו בו, היו בעיקר שתי אלה: ראשית, האם השימוש בעת הטיפול במזרק שאינו שואב – להבדיל משימוש במזרק שואב, שהיה מונע חדירה של חומר הרדמה לעורק – עלה כדי התרשלות? שנית, האם היה קשר סיבתי משפטי בין ההתרשלות הנתונה לבין הנזק המוחי הקשה?

לעניין ההתרשלות נקבע בהחלטת הרוב כי השימוש במזרק שאינו שואב היווה התרשלות. זאת, בהינתן אזהרתו של יצרן חומר ההרדמה לא להשתמש במזרק שכזה, ובהעדר הפרש של ממש במחירי המזרקים לענייננו – העניין הסיבתי – חשובה השאלה הבאה. האם הסיכון לנזק מוחי קשה היווה גורם להערכת ההתנהגות ex ante כהתנהגות שיש עמה התרשלות? כפי שהוסבר, הקביעה כי התנהגות נתונה היא התרשלות נעשית על בסיס הערכה ex ante של נזקיה הצפויים. כך נקבעים "גורמי האשם", דהיינו: הסיכונים והנזקים שבשלם ההתנהגות מוערכת כהתרשלות. קביעה זו היא המשמשת אחר כך את הסינון הסיבתי. האם אפוא היה הסיכון לגרימת נזק מוחי קשה בגדר "גורם אשם"?

התשובה לשאלה זו היא שלילית. אירוע הנזק המוחי שנגרם לתובעת היה המקרה המדוּוח הראשון בעולם של נזק חמור שכזה, וגם בקרב שופטי הרוב – למעט השופטת בייניש, כפי שיובהר להן – לא נשמעה הטענה כי נזק זה היה צפוי ex ante בעת הזרקת החומר המרדים. אם סיכון זה לא היה "גורם אשם", מה היו אם כך "גורמי האשם"? מטבע הדברים, "גורמי האשם" היו הנזקים שהיו צפויים מזריקת הרדמה בעת הזרקתה. לעניין זה נתגלעה מחלוקת בשאלה האם די היה בנזקים צפויים אלה כדי להפוך את ההתנהגות להתרשלות, כשעמדת הרוב הייתה כי אין מדובר ב"אי-נוחות גרידא" אלא בנזקים של ממש, המצדיקים את הערכת ההתנהגות כהתרשלות (סעיף 9 לפסק דינו של השוט אור)

לקביעה כי הנזק המוחי הקשה לא היה "גורם אשם" יש השפעה ישירה וחשובה על שאלת הסיבתיות משפטית. ראינו כי מבחן הסיבתיות המשפטית הוא בבסיסו מבחן של ייחוס, שבמסגרתו בוחנים ex post אם הנזק שנגרם בפועל היה ex ante "גורם אשם" – נזק המצוי בתחומי הסיכון שבשלו אופיינה ההתנהגות כהתרשלות. משהוצא הנזק המוחי מתחום גורמי האשם, הדרך היחידה להטלת אחריות בגינו הייתה להכניסו אל החריגים למבחן הייחוס, לסווגו כעניין של היקף נזק ושל ריחוק הנזק, להבדיל מעניין של סוג הנזק, ובכך להתגבר על בעיית העדר הצפיות. לא ייפלא אפוא כי שאלת הסיווג – האם מדובר בסוג הנזק או בהיקפו – מצויה אכן בלב המחלוקות בין השופטים בעניין קליפורד.

שופטי המיעוט ראו בנזק המוחי הקשה סוג של נזק ראשוני. מאחר שסוג הנזק הראשוני כפוף לדרישת הצפיות, ומאחר שהנזק המוחי הקשה לא היה צפוי, לדעתם, כמו גם לדעת מרבית שופטי הרוב, נשללה לשיטתם האחריות במישור הקשר הסיבתי המשפטי. לפי תפיסתם המקרה לא נפל כלל אל תוך תחומי ריחוק הנזק וחריגיו. בנדון יוטעם סעיף 19 לפסק דינו של השופט אנגלרד: "ההנחה היא, איפוא, כי הנזק החמור הוא הנזק הראשוני". גם השופט לוין בפסק דינו בערעור האזרחי רואה בנזק המוחי סוג של נזק הכפוף למבחני הקשר הסיבתי המשפטי (ע"א קליפורד, בעמ' 759), ואין הוא מתייחס כלל לסוגיית ריחוק הנזק.

גם השופטת בייניש, כשופטי המיעוט, סברה כי הנזק המוחי הקשה הוא סוג של נזק ראשוני, אלא שלפי תפיסתה, בניגוד לדעת שופטי הרוב האחרים, סוג זה של נזק ראשוני היה צפוי. מאחר שתהליך הגרימה של הגעת חומר הרדמה למוח היה צפוי, ומאחר שהיה צפוי כי ייגרם נזק מוחי, ניתן לדעתה לומר כי היה צפי של נזק למוח ברמות חומרה שונות, והנזק שנגרם לא חרג מדרגת החומרה שהייתה ניתנת לצפייה. גם לפי גישתה אין מדובר בסוגיה של ריחוק נזק אלא של בסוגיה של קשר סיבתי משפטי לנזק ראשוני. לדעת גוטל וגלעד ניתן לבקר גישה זו בטענה שהיא מעלה יתר על המידה ובאורח מלאכותי את רמת ההפשטה של צפיות סיכוני התנהגות. מהנמקה זו עולה כי הנזק המוחי הקשה היה "גורם אשם", כלומר: נזק המצוי בתחום הסיכון שבשלו הוערכה ההתנהגות כהתרשלות, ולכן ניתן להטיל בגינו אחריות במהלך הרגיל של הפעלת מבחן הקשר הסיבתי כמבחן של ייחוס. טענה זו נחזית כמרחיקת-לכת, בהינתן חומרתו של הנזק והעובדה שזהו המקרה הראשון של נזק שכזה. גם שופטי הרוב האחרים אינם מצטרפים לדעה זו. כפי שצוין, על רמת ההפשטה של סיכוני ההתנהגות – הנעשית בשלב הערכת ההתנהגות – לנוע בתחום הסביר של היכולות האנושיות, וכאן מצטיירת חריגה מתחום זה.

להבדיל משופטי המיעוט ומהשופטת בייניש סבר השופט אור, שפסק דינו היווה את עמדת הרוב, כי הנזק המוחי הקשה אינו נזק ראשוני אלא נזק שניוני: "הנזק הראשוני שאירע היה מסוג תוצאות הלוואי שהיו מוכרות וצפויות כתוצאה מחדירת חומר ההרדמה לעורק"; השיתוק, לעומת זאת, "התפתח בהדרגה, ולא באופן מיידי". השופט אור הכיר בכך שהנזק השניוני לא היה צפוי, אך מכיוון שעל הנזק השניוני חלים כללי ריחוק הנזק, הוא נופל אל תחום החריגים לדרישת הצפיות. לפי השופט אור, שני חריגים חלים על מקרה קליפורד: החריג האחד הוא הלכת רינגר, שלפיה אם הנזק השניוני הוא מסוגו של הנזק הראשוני, וסוג נזק זה צפוי, לא נדרשת צפיות של תהליך גרימתו של הנזק השניוני ואף לא צפיות היקפו. כאן הנזק השניוני היה נזק גוף, ונזק מסוג זה היה צפוי – שהרי לפי הלכת רינגר כל נזקי הגוף נחשבים כסוג נזק אחד, ובכך די כדי להכניסו למעגל האחריות. החריג האחר של ריחוק הנזק הוא חריג הגולגולת הדקה – הרגישות המיוחדת לחומר ההרדמה או התכונות המולדות שהביאו לנזק החריג

הנמקה חלופית שעליה נסמך השופט אור לביסוס התוצאה בקליפורד היא כלל הגולגולת הדקה. גם אם חומרתו של סוג נזק ראשוני, או התפתחות של נזקים שניוניים, אינה צפויה, אך זאת בשל תכונות וחולשות בלתי-צפויות של הנפגע הקיימות בעת הפגיעה, יחוב הנתבע מכוח כלל הגולגולת הדקה למלוא היקף הנזק. כלל מקובל זה אכן מהווה בסיס ראוי יותר להחלטה מאשר הלכת רינגר, אך גם הנמקה זו אינה נקייה מקשיים. ראשית, התובעת לא הציגה כל ראיות על רגישות פיזיולוגית מיוחדת שיכולה הייתה להסביר את התוצאות החמורות שנגרמו לה עקב השימוש במזרק הספציפי. גם הספרות הרפואית לא כללה כל נתונים על כך שחולים מסוימים עלולים לסבול מרגישות מיוחדת, ששימוש במזרק הנדון עלול לגרום להם נזק עצבי חמור. השופט אור הניח כי עצם התרחשותו של הנזק הבלתי-צפוי מעידה כי הנתבעת סבלה מרגישות מיוחדת

אך האם ניתן לגזור גזירה שווה בין התממשות הסיכוי הנמוך לנזק לבין העובדה כי מדובר במקרה הנובע מרגישות פיזית ייחודית של הניזוק? קיימת הרי אפשרות אלטרנטיבית, והיא שהנזק שנגרם לתובעת בעניין קליפורד היה עלול להיגרם לכל אדם, אלא שבגלל ההסתברות המזערית להתממשות הנזק היה זה המקרה הראשון (המדוּוח) שבו נזק כאמור אכן התרחש. במקרה כזה, שבו מדובר בהתממשות של סיכון סטטיסטי כללי ולא של סיכון הנובע מרגישות פיזית ייחודית, אין מדובר בגולגולת דקה. קשירה הכרחית בין התרחשותו של הנזק הבלתי-צפוי לבין תחולתו של עיקרון הגולגולת הדקה משמעה העברת נטל הוכחת הקשר הסיבתי המשפטי מהתובע לנתבע: היא מחייבת את הנתבע להוכיח כי הנזק אינו נובע מתכונה פיזיולוגית ייחודית של התובע. העברה אוטומטית כזו אינה מוצדקת. דווקא התובע הוא שיכול לברר בקלות מאלו רגישויות, אם בכלל, הוא סובל, וכיצד קשורות רגישויות אלו להתממשות הנזק המאוחר. לדעת גוטל וגלעד נדמה, אפוא, שיישום נכון יותר של עיקרון הגולגולת הדקה יחייב את התובע להציג ראיות כלשהן, מעבר לנזק עצמו, שיעידו כי הסיכון שהתממש קשור ברגישות סובייקטיבית שבה הוא לוקה. קושי אחר מקורו בכך שהנזק המוחי הקשה – על פי הניתוח לעיל ועל פי סברתם של שופטי המיעוט והשופטת בייניש – היה נזק ראשוני. אם כך, הרי שכלל הגולגולת הדקה הוחל, לאמיתו של דבר, לא על נזק שניוני אלא על נזק ראשוני, וזוהי הרחבה לא ראויה ולא מקובלת של הכלל.

 

הפגיעה של הלכת רינגר/קליפורד בתפקודו של מוסד ריחוק הנזק נובעת, בין השאר, מראייתם של כל נזקי הגוף כסוג נזק אחד, כך שאם צפוי נזק גוף ראשוני – כל נזק גוף שיתפתח ממנו ייחשב כנזק צפוי בהיותו נזק "מאותו סוג", יהיו תהליך גרימתו והיקפו בלתי-צפויים ככל שיהיו. כאמור, גם השופטת בייניש הסתייגה בשעתו מרמת הפשטה כה גבוהה של סוג הנזק.

אם בעקבות קליפורד תתחזק המגמה לסווג ולמיין נזקים ברמת הפשטה כה גבוהה, תוחמר עוד יותר הפגיעה במוסד ריחוק הנזק: "אם כל נזק גופני נחשב כסוג אחד, הרי ההיגיון מחייב כי נזק רכושי גם הוא מהווה סוג אחד בלבד. מסקנה זו תצמצם עד מאוד את תחולתו של מבחן הצפיות".(אנגלהרד עמוד 87) הדברים יפים גם לגבי הנזקים הכלכליים ולגבי הנזקים הבלתי-ממוניים. הנזקים הכלכליים, אלה הנגזרים מנזק פיזי ואלה העומדים ברשות עצמם (טהורים), הם רבים ומגוונים וכרוכים זה בזה בשרשרות סיבתיות מגוונות. אבדן הכנסה ראשוני יכול שיוביל לאבדן עסקה, שיוביל לפגיעה במוניטין העסקי – והשרשרת עוד ארוכה. החלת רמת ההפשטה לסיווג נזקים כפי שנקבעה בהלכת רינגר/קליפורד על שרשרת נזקים זו תרחיב עד מאוד את האחריות לנזקים כלכליים במסגרת דיני ריחוק הנזק.

 

במקרים רבים יהיו לעדויות לפיהן פעל הנתבע בדרך הנוהגת והמקובלת על אנשי מקצוע בעולם הרפואה, השפעה רבה על הכרעת בית המשפט בשאלת סבירות התנהגותו של הנתבע. זאת, במיוחד כאשר הסוגיה שבמחלוקת מורכבת מההיבט המקצועי, וכאשר יש בפני בית המשפט חוות דעת מהן עולה כי בין הרופאים קיימות מחלוקות מקצועיות לגבי שיטת הטיפול הראויה. נפסק, אין לתת לעדויות בדבר פרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע, וכל מקרה ייבחן לנסיבותיו.

אמנם, השיקול בדבר הפרקטיקה המקובלת, הנוהגת למעשה בתחום העומד לדיון, הוא אחד השיקולים שעל בית המשפט להביא בחשבון בעת בחינת שאלת ההתרשלות, אך בית המשפט יכריע בשאלה זו לאחר שיביא בגדר שיקוליו את מכלול השיקולים הנוגעים לקביעת רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא. במסגרת זו ישקול גם את הפרקטיקה המקובלת אל מול הסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי בו מדובר, טיב האמצעים שניתן לנקוט בהם כדי למנוע סיכון זה ואת שאלת הסיכונים הצפויים והחסרונות הטבועים בדרכי טיפול חלופיות.

 

חובת התייעצות ברופא מומחה

במשפט הישראלי אין חובת התייעצות ואם הרופא אינו מכיר את שיטת הטפול הוא מנוע מלטפל בחולה.

רשלנות נוספת נמצאת באי בהתייעצות עם מומחים שכן כאשר הזמן מאפשר זאת והמומחים הם בהישג יד חייב הרופא להתייעץ עם מומחים.

ככל שהתלבטותו של רופא, בקבלת החלטה על טיפול זה או אחר, תהיה מורכבת וגורלית, אין בכך כדי למעט מחובת הזהירות המוטלת עליו. חובת הזהירות אינה פוחתת רק בשל כך שהסכנה גדולה או רק משום כך שההחלטה קשה. נהפוך הוא: ככל שגדלה מידת הסיכון, וככל שכבדה האחריות, כך חייב הרופא לגייס את כל כשרונותיו, את כל נסיונו ואת כל תושייתו, על מנת להתוות את הטיפול הראוי והמתאים. לעיתים, ההתלבטות של הרופא היא בתחום הישיר של מומחיותו. במקרה כזה, לא יחמיר בית המשפט עם הרופא גם אם נפלה טעות בהחלטתו, וגם אם תוצאתה של הטעות חמורה, ובלבד שהרופא הפעיל שיקול דעת ראוי, בהתחשב בנסיבות הענין (ת"א (תל-אביב) 398/89 – עזבון המנוח זלמן נ' פרופ' אלכס .תק-מח 93(1), 1470 ,עמ' 1504.).

אם התלבטותו של הרופא אינה בתחום הישיר של מומחיותו, ואפילו הוא בעל ידע וניסיון, חלה על הרופא חובה להיוועץ ברופאים מומחים בתחום הנדון. התייעצות בין רופאים היא נוהג מקובל, ואף הכרחי, בשל התרחבותו והתפתחותו המתמדת של מדע הרפואה. בשל כך, אין מצפים מרופא יחיד, יהיה מוכשר ומנוסה ככל שיהיה, שיקיף בידיעותיו תחומים רפואיים שאינם בגדר מומחיותו (ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב פ"ד לט(262 ,253 (3).

הגישה המשפטית המודרנית גורסת כניסה לעובי הורה, איתור הסיבה לתוצאה הקשה ובחינת ההכרעה שקיבל הרופא בדבר הטיפול גרם לתוצאה זו. כישלון הטיפול שנבחן עקב ההחלטה שגויה אינה מעיד על רשלנות, לעומת זאת קבלת החלטה שגויה לא בבחינת כל המידע הדרוש שבספרות המקצועית, ללא בדיקות שניתן לעשותן בטרם הכרעה וללא התייעצות עם מומחים מהווה רשלנות.

חובת התייעצות עם מומחים החלה על הרופא המטפל נקבעה גם בעניין אבו סעדה. במקרה זה נבדק אסיר לאחר שניסה להתאבד בקפיצת ראש ממיטתו . הוא התלונן על כאבי ראש וטשטוש אך עקב אבחון מוטעה של הבעיה הרפואית שממנה סב נגרמה לו בסופו של דבר נכות של 100 ושיתוק בארבעת גפיים. הפגיעה הראשונה היא שגרמה נזק חמור. בית המשפט מצא על סמך חוות דעת של מומחים כי אבחון וטיפול מידיים היו מקטינים את הנזק ומגדילים את סיכויי ההחלמה (ע"א 1892/95 מוחמד אבו סעדה נ. משטרת ישראל פ"ד נ(2) 606).

לדעת אזר ונירנברג (2009) חובת ההתייעצות עם מומחים חלה במקרים הבאים:

  1. הבעיה הרפואית נמצאת בתחומי מומחיות נוספים
  2. המטפל הוא מתמחה ומדובר בבעיה רפואית רצינית כגון אובדן תחושה בגפיים
  3. הרופא מכין עצמו לטפל במקרה שצפוי בו סיבוך.

פרקטיקה מקובלת

טענת הגנה המרכזית היא זו שלפיה קיימות ברפואה בתחום הנדון שתי אסכולות- הרופא פעל בדרך המוכרת לרפואה וכמקובל על גוף מכובד וחשוב של רופאים אך קיימת דרך חלופית לטיפול. בעת המשפט, המתנהל לאחר שנגרם נזק לחולה יכולה להתעורר הטענה כי הרופא בחר בדרך טיפול שאינה נכונה. הבעיה מחריפה כאשר דרך הטיפול שנבחרה מקובלת רק על מיעוט העוסקים ברפואה. מדובר בויכוח רפואי לגיטימי על אופן הטיפול הראוי למקרה הנכון כאשר על אחד מהצדדים סור כי דרכו מועילה יותר לחולים בעוד הויכוח איזו דרך מועדפת. קטגוריית מקרים זו מכונה "טענת שתי האסכולות" (אזר, 2009)  . במקרים כאלו מקובל כי הרופא ישקול את דרכו על פי אחת האסכולות בתום לב.

לפי דעת השופט ברק – המושג "תום לב" הינו מעין-ספוג להשקפות ולעיקרים מצויים בחברה ורצויים לה, וזהו תום לב אובייקטיבי (ע"א 1892/95 מוחמד אבו סעדה נ. משטרת ישראל פ"ד נ(2) 606

"מעצם מהותו, עקרון תום הלב מהווה אמת מידה 'פתוחה', המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני אדם. הקטגוריות של תום לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט וצרכיו של הכלל; בין האינדיבידואליזם לקהילתיות. הוא צינור דרכו שואב המשפט רעיונות חדשים. " (רע"א 6339/97 – משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ו-3 אח' .תק-על 99(4), 1 ,עמ' 24.)

 

הפרקטיקה המקובלת במשפט הישראלי מורכבת משניים: לימודו של הרופא ועדכון שוטף ממקורות מקובלים. בית המשפט פסק "…בדרך כלל, החלטותיו ופעולותיו של רופא צריכות להיות מבוססות על ידע רפואי עדכני ובהתאם לנורמות המקובלות בעת הרלבנטית בעולם הרפואה… יחד עם זאת, סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות -נורמטיביות ועל כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש (ת"א (ירושלים) 3532/01 – חזון רות נ' שירותי בריאות כללית . תק-מח 2003(3), 3184 ,עמ' 3190.).

לדעת השופטת בייניש קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות… אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת מהווה פרמטר, ואפילו פרמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרט ההתנהגות הראוי, אולם אין היא הפרמטר היחיד אשר בית משפט יתחשב בו.

בשאלת קיומה של רשלנות, בגין אי פעולה על פי הפרקטיקה המקובלת אמר השופט ברק כי 'החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ (ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 790 ,784). דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת. אכן, ביסוד ההתרשלות מונח עקרון הסבירות. השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה היא באילו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לעניין זה יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק וכיוצא באלה שיקולים המבטאים את רעיון האשמה, והמבוססים על ההנחה שהאמצעים אשר המזיק צריך לנקוט בהם אינם חייבים להסיר את הסיכון, אלא אמצעים שסביר לנקוט בהם בנסיבות העניין'. שיקולים אלה אינם נדחים הצידה גם שעה שפעולותיו של הרופא לא חרגו מהמקובל בעת הרלבנטית, ועל בית המשפט להתחשב בהם לצורך קביעת רמת הזהירות הנדרשת" (דנ"א 7794/98 רביד משה נ' דניס קליפורד תק-על 1589 ,(2)2003, עמ' 1601).

במקרה אחר נפסק כי "אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר, על-מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו, שאם לא כן כל החלטה, המתבססת על ממצאים חסרים, תהא לוקה בחסר אף היא, ואין כל משמעות לכך שנאמר, שהרופא המליץ על הטיפול, שהלם את הממצאים שהיו לפניו. אין אנו שואלים את עצמנו רק מה צפה הרופא במצב נתון מסוים, אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים" (ת"א (תל-אביב) 398/89 – עזבון המנוח זלמן נ' פרופ' אלכס .תק-מח 93(1), 1470 ,עמ' 1501.)

 

סדק נוסף בהלכת הפרקטיקה המקובלת נוצר בבית המשפט העליון בעניין רועי שטרן נ' בי"ח שיבא (ע. א. 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, עמ' 951-). באותו עניין היה מדובר בבית חולים, שנהג לבצע ניתוחים קיסריים אם נתברר כי היילוד נמצא במצג עכוז. זו הייתה פרקטיקה רפואית מחמירה יותר מזו שהייתה נהוגה בשנת 1974 במסגרתה היה מקובל ליילד יילודים כאלה בלידות רגילות ולא בניתוח קיסרי. במקרה זה סטה בית החולים מן הנוהג שלו עצמו ויילד את המערער בלידה רגילה. השופט לוי קבע, כי בית החולים צריך להסביר מדוע החליט לסטות מדרך הטיפול שהנהיג, לאחר שמצא אותה עדיפה על זו שהייתה נהוגה בקהילה הרפואית.

השופטת דליה דורנר הוסיפה, כי משבחר בית החולים בפרקטיקה רפואית מתקדמת, אין בחיובו לנהוג בהתאם לאותה פרקטיקה כדי לשבש את פעילותו. כאשר מאמץ בית החולים פרקטיקה חדשה, אין הוא משתחרר מן החובה להמשיך ולהביא בחשבון, בכל הכרעה טיפולית העלולה לפגוע במטופל, את מכלול השיקולים המקצועיים העומדים לרשותו. המידע החדש, שעליו מתבססת הפרקטיקה שאומצה, הוא מידע רלוונטי שהרופאים באותו בית חולים נדרשים לכלול במניין שיקוליהם. בכך שבבתי חולים אחרים רמת הטיפול נמוכה יותר אין כדי להעניק לרופאים המטפלים פטור משקילה מושכלת של השלכות הטיפול הניתן על ידיהם, בהתבסס על הידע המצוי ברשותם. בעוד שבבית החולים בו הונהגה הפרקטיקה החדשה ההתפתחות המחקרית הייתה ידועה ונגישה באופן סביר, אולם בבתי-חולים אחרים לא הייתה התפתחות זו נגישה באותה מידה. משום כך, יתכן כי בנסיבות דומות על בתי חולים "מתקדמים" פחות לא הייתה מוטלת אחריות בנזיקין.

 

 

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *